Uitspraak: Verzelfstandiging kliniek (3)

Heeft de OK ten onrechte het besluit tot verzelfstandiging vernietigd nu de Staat zich beroept op het politiek primaat en de OR niet om advies heeft gevraagd? En dient de OR of de GOR een adviesaanvraag te krijgen voor de personele gevolgen van dit besluit? (NJ 2007/102 en ARO 2007/42)

Uitspraak Hoge Raad: Ja, besluitvorming tot verzelfstandiging vraagt een politieke afweging en sluit niet uit dat advies gevraagd kon worden over de personele gevolgen.  

Situatie:

De OR en de GOR zijn van mening dat de Staat advies moet vragen over de personele gevolgen van het verzelfstandigingsbesluit van de rijksTBS-kliniek van Mesdag. Bij beschikking van 25 november 2005 heeft de OK beslist dat de Staat zich ten onrechte op het primaat van de politiek heeft beroepen, omdat het besluit ook strekt tot het regelen van de personele gevolgen.

Hoge Raad:

De OK heeft geoordeeld dat uit de wijze waarop de ondernemer zich heeft geuit en op stellingen van de OR en de GOR heeft gereageerd geen andere conclusie valt te trekken dan dat hij met het besluit tot "volledige verzelfstandiging" tevens heeft besloten dat in de nieuwe Van Mesdagkliniek, dus na de verzelfstandiging, slechts op basis van arbeidsovereenkomsten gewerkt zal (kunnen) gaan worden zonder dat daarbij de mogelijkheid werd opengelaten dat in deze nieuwe kliniek op detacheringsbasis ook door ambtenaren gewerkt zou kunnen worden. 

Deze beslissing valt volgens de OK gelet op de argumenten van de ondernemer, niet te kenschetsen als de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan onderscheidenlijk als het beleid ten aanzien van deze taken en de uitvoering ervan. De OK heeft daaruit de conclusie getrokken dat in het besluit ligt besloten dat personele gevolgen ervan daarin eveneens worden geregeld zonder dat gezegd kan worden dat deze daaraan inherent zijn en dat deze regeling op zichzelf niet te zien valt als een besluit waarop het 'politieke primaat' als bedoeld in artikel 46d sub b WOR van toepassing is. 

De ondernemer heeft op vragen van de OK ondermeer geantwoord dat de Minister nog geen besluit heeft genomen over "de invulling van de verdere consequenties voor het zittende personeel, bijvoorbeeld ook ten aanzien van de vraag of detachering bij de stichting (...) toch nog tot de mogelijkheden zal behoren". De ondernemer voegde daaraan toe dat deze besluitvorming pas zal plaatsvinden bij het implementatieplan en dat de ambtelijke rechtspositie met zich brengt dat dit voor elk individueel personeelslid tot individuele besluiten zal leiden. Volgens de ondernemer betekende dit dat niet vaststaat dat in de op te richten stichting slechts op basis van een arbeidsovereenkomst zal kunnen worden gewerkt. 

In het licht van deze uitlatingen is het oordeel van de OK dat de ondernemer de mogelijkheid van detachering van ambtenaren niet heeft opengelaten, zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. De daarop gerichte klachten van het cassatiemiddel slagen.

Voorts voert de ondernemer in cassatie terecht aan dat de OK bij haar oordeel een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Bij de onderwerpen die volgens artikel 46d sub b WOR van het adviesrecht zijn uitgezonderd, geldt de aan het slot van deze bepaling bedoelde uitzondering daarop alleen voor besluiten die strekken tot, of in het bijzonder gericht zijn op, de regeling van personele gevolgen (HR 1 maart 2002 NJ 2002/295). De OK heeft miskend dat het enkele feit dat aan het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek personele gevolgen zijn verbonden, die op zichzelf ingrijpend kunnen zijn, niet voldoende is om deze uitzondering te aanvaarden. Het besluit tot verzelfstandiging van een rijksinrichting is als zodanig van dien aard dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen van deze beslissing en daarom volgens artikel 46d sub b WOR aan het adviesrecht onttrokken is. Nu derhalve ten aanzien van de verzelfstandiging van de kliniek geen adviesrecht bestaat, mocht de OK, zoals het cassatiemiddel met juistheid betoogt, niet het gehele besluit vernietigen, ook niet als in verband met de (ingrijpende) personele gevolgen van deze beslissing wel een uitzondering als vorenbedoeld zou moeten worden aanvaard. Ten aanzien van deze personele gevolgen is immers medezeggenschap mogelijk zonder dat de beslissing tot verzelfstandiging ter discussie behoeft te worden gesteld. De wet laat toe dat het adviesrecht aldus is beperkt en alleen tot gelding kan komen ten aanzien van personele gevolgen van een besluit.

Het cassatiemiddel stelt nog de vraag aan de orde of de OR ontvankelijk is in zijn verzoek. De OK heeft deze vraag kennelijk bevestigend beantwoord, maar heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op het door de ondernemer gevoerde verweer dat de OR niet-ontvankelijk is, omdat het een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang betreft, als bedoeld in artikel 35 lid 1 WOR, die tot de bevoegdheden van de GOR behoort. De daarop gerichte motiveringsklacht slaagt. De HR vernietigt de beschikking van de OK.

DATUM UITSPRAAK: 9 februari 2007
RECHTERLIJK COLLEGE: Hoge Raad
PARTIJEN: OR Dr. S. van Mesdagkliniek en GOR TBS Ministerie van Justitie / Staat der Nederlanden
VINDPLAATS: ARO 2007/42 en NJ 2007/102 (vervolg van ARO 2005/214 van 25 november 2005)

Advokatenkollektief Utrecht